關于房地產重復抵押的法律思考
來源： 蘇信理財 時間：2011-05-31
在房地產抵押登記操作實務中，很多登記機關都會指定房地產評估機構評估房地產的價值，并禁止抵押擔保的主債權金額超過抵押財產的價值，該問題的實質為是否允許房地產重復抵押，我們討論的房地產重復抵押是指，以同一個房地產向同一債權人分別設定或向兩個以上的債權人設定抵押的行為，全國大多數房地產登記機構不受理房地產的重復抵押，對此我們將根據《擔保法》、《物權法》的相關規(guī)定展開分析。
一、法律法規(guī)關于重復抵押的規(guī)定
1、 最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（以下簡稱民通意見）第115條規(guī)定：“在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。”
2、 《擔保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超過余額部分?！?br>3、 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權超過其抵押物價值的，超過的部分不具有優(yōu)先受償的效力。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超過其余額部分?！?br>4、 《物權法》第119條規(guī)定：“同一財產想兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”
二、法律分析
民通意見是禁止重復抵押的，重復抵押部分無效，但若經過債權人同意的可以重復抵押；擔保法要求抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值，其實質是禁止重復抵押，擔保法的司法解釋在一定程度上同意了重復抵押，但超過抵押價值的部分抵押權沒有優(yōu)先受償權；學術界大多數學者認為，物權法的出臺取消了重復抵押的限制。
擔保法出臺時社會主義市場經濟剛剛初步建立，社會誠信體系沒有建立健全，擔保法禁止重復抵押是為了保障債權人的利益，降低抵押擔保的法律風險，但擔保法出臺至今已經過去十幾年，關于重復抵押的規(guī)定明顯已經不適應社會經濟的發(fā)展，其存在諸多不合理性：（1）抵押價值是變量，抵押擔保設定時的財產價值并非抵押財產變現的價值。抵押權人支配的是抵押物的交換價值，抵押物的價值總是不斷變化的，比如房地產抵押設定時的價值為一百萬元，抵押權實現時房地產價值為二百萬元，最終應以抵押物變現的價值為限實現債權的償還，因此以期初的抵押價值為限設定抵押沒有合理性。（2）限制了抵押當事人的意思自治。抵押權人可能會自愿接受重復抵押或不足額抵押，抵押行為畢竟是一種市場經濟行為，只要當事人的約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性，我們就不應該過多的干涉當事人的意思自由。（3）登記機關一般會指定評估機構評估，從而提高了交易成本。由于擔保法禁止重復抵押，抵押擔保的主債權不得超過抵押價值，登記機關往往指定評估機構予以評估抵押價值，雖然相關的法律法規(guī)對房地產抵押評估作出了相關規(guī)定，如《城市房地產抵押管理辦法》第二十二條規(guī)定“設定房地產抵押時，抵押房地產的價值可以由抵押當事人協(xié)商議定，也可以由房地產價格評估機構評估確定。”建設部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》（建住房[2006]8號）規(guī)定“商業(yè)銀行在發(fā)放房地產抵押貸款前，應當確定房地產抵押價值。房地產抵押價值由抵押當事人協(xié)商議定，或者由房地產估價機構進行評估。房地產抵押價值由抵押當事人協(xié)商議定的，應當向房地產管理部門提供確定房地產抵押價值的書面協(xié)議；由房地產估價機構評估的，應當向房地產管理部門提供房地產抵押估價報告。房地產管理部門不得要求抵押當事人委托評估房地產抵押價值，不得指定房地產估價機構評估房地產抵押價值”。這些規(guī)定也明確要求不得指定房地產估價機構評估房地產抵押價值，但實踐中很多登記機關并沒有嚴格執(zhí)行該規(guī)定，我們認為問題的關鍵在于不應該禁止重復抵押，如果禁止重復抵押，勢必要嚴格遵守抵押價值，遵守抵押價值就給登記機關強制指定評估提供了操作空間。（3）限制了抵押物的使用，擔保法規(guī)定的余額抵押，限制了抵押物的充分利用，降低了抵押物的融資效益和擔保功能。
雖然物權法并沒有明文取消重復抵押，但學術界很多學者都認為物權法第199條的規(guī)定改變了擔保法的規(guī)定，取消了擔保法關于抵押財產的價值應高于數個抵押擔保債權總額的限制，以同一財產向同一債權人或不同債權人多次抵押的，抵押人所擔保的債權可以超過抵押物財產的價值，數個抵押權按照物權法的規(guī)定順序受償，是否在同一個財產上設定數個抵押權，由當事人根據情況自行確定。同時物權法第13條規(guī)定“登記機構不得有下列行為：（一）要求對不動產進行評估；（二）以年檢等名義進行重復登記；（三）超過登記職責范圍的其他行為”，從該規(guī)定我們也可以看出，禁止登記機構對不動產進行評估的目的是不得干涉抵押物價值以及抵押金額的確定，其本意還是允許重復抵押。
三、 法律建議
雖然我們通過以上理論分析可以得知物權法取消了重復抵押的限制，但畢竟物權法并沒有對此作出明確的規(guī)定，由于物權法出臺后法律清理不工作沒有及時到位，導致客觀上物權法和擔保法同時生效，但擔保法哪一條被廢止，哪一條與物權法相沖突，并沒有明確的規(guī)定。由于法律規(guī)定的不明確，導致在實務操作中，很多登記機關還堅持不得重復抵押，如主債權為一個億，其中一個擔保措施為房地產抵押，抵押房地產的評估價值為5000萬元，登記機關要求抵押金額不得超過評估價值的一定比例，這就可能不利于債權人，因為房地產的價值在不斷變化，有可能在變現時房地產價值為1個億，單單變現房地產就足以實現債權，但由于抵押金額的存在，即使變現價值為1個億，債權人也無法收回全部債權，如果允許重復抵押，可能更有利于保障債權人的利益。為降低法律風險，建議遇到類似情況時，請在信托合同中盡量向投資者披露抵押登記的詳細情況，履行盡職管理職責。
一、法律法規(guī)關于重復抵押的規(guī)定
1、 最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（以下簡稱民通意見）第115條規(guī)定：“在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。”
2、 《擔保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超過余額部分?！?br>3、 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權超過其抵押物價值的，超過的部分不具有優(yōu)先受償的效力。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超過其余額部分?！?br>4、 《物權法》第119條規(guī)定：“同一財產想兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”
二、法律分析
民通意見是禁止重復抵押的，重復抵押部分無效，但若經過債權人同意的可以重復抵押；擔保法要求抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值，其實質是禁止重復抵押，擔保法的司法解釋在一定程度上同意了重復抵押，但超過抵押價值的部分抵押權沒有優(yōu)先受償權；學術界大多數學者認為，物權法的出臺取消了重復抵押的限制。
擔保法出臺時社會主義市場經濟剛剛初步建立，社會誠信體系沒有建立健全，擔保法禁止重復抵押是為了保障債權人的利益，降低抵押擔保的法律風險，但擔保法出臺至今已經過去十幾年，關于重復抵押的規(guī)定明顯已經不適應社會經濟的發(fā)展，其存在諸多不合理性：（1）抵押價值是變量，抵押擔保設定時的財產價值并非抵押財產變現的價值。抵押權人支配的是抵押物的交換價值，抵押物的價值總是不斷變化的，比如房地產抵押設定時的價值為一百萬元，抵押權實現時房地產價值為二百萬元，最終應以抵押物變現的價值為限實現債權的償還，因此以期初的抵押價值為限設定抵押沒有合理性。（2）限制了抵押當事人的意思自治。抵押權人可能會自愿接受重復抵押或不足額抵押，抵押行為畢竟是一種市場經濟行為，只要當事人的約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性，我們就不應該過多的干涉當事人的意思自由。（3）登記機關一般會指定評估機構評估，從而提高了交易成本。由于擔保法禁止重復抵押，抵押擔保的主債權不得超過抵押價值，登記機關往往指定評估機構予以評估抵押價值，雖然相關的法律法規(guī)對房地產抵押評估作出了相關規(guī)定，如《城市房地產抵押管理辦法》第二十二條規(guī)定“設定房地產抵押時，抵押房地產的價值可以由抵押當事人協(xié)商議定，也可以由房地產價格評估機構評估確定。”建設部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》（建住房[2006]8號）規(guī)定“商業(yè)銀行在發(fā)放房地產抵押貸款前，應當確定房地產抵押價值。房地產抵押價值由抵押當事人協(xié)商議定，或者由房地產估價機構進行評估。房地產抵押價值由抵押當事人協(xié)商議定的，應當向房地產管理部門提供確定房地產抵押價值的書面協(xié)議；由房地產估價機構評估的，應當向房地產管理部門提供房地產抵押估價報告。房地產管理部門不得要求抵押當事人委托評估房地產抵押價值，不得指定房地產估價機構評估房地產抵押價值”。這些規(guī)定也明確要求不得指定房地產估價機構評估房地產抵押價值，但實踐中很多登記機關并沒有嚴格執(zhí)行該規(guī)定，我們認為問題的關鍵在于不應該禁止重復抵押，如果禁止重復抵押，勢必要嚴格遵守抵押價值，遵守抵押價值就給登記機關強制指定評估提供了操作空間。（3）限制了抵押物的使用，擔保法規(guī)定的余額抵押，限制了抵押物的充分利用，降低了抵押物的融資效益和擔保功能。
雖然物權法并沒有明文取消重復抵押，但學術界很多學者都認為物權法第199條的規(guī)定改變了擔保法的規(guī)定，取消了擔保法關于抵押財產的價值應高于數個抵押擔保債權總額的限制，以同一財產向同一債權人或不同債權人多次抵押的，抵押人所擔保的債權可以超過抵押物財產的價值，數個抵押權按照物權法的規(guī)定順序受償，是否在同一個財產上設定數個抵押權，由當事人根據情況自行確定。同時物權法第13條規(guī)定“登記機構不得有下列行為：（一）要求對不動產進行評估；（二）以年檢等名義進行重復登記；（三）超過登記職責范圍的其他行為”，從該規(guī)定我們也可以看出，禁止登記機構對不動產進行評估的目的是不得干涉抵押物價值以及抵押金額的確定，其本意還是允許重復抵押。
三、 法律建議
雖然我們通過以上理論分析可以得知物權法取消了重復抵押的限制，但畢竟物權法并沒有對此作出明確的規(guī)定，由于物權法出臺后法律清理不工作沒有及時到位，導致客觀上物權法和擔保法同時生效，但擔保法哪一條被廢止，哪一條與物權法相沖突，并沒有明確的規(guī)定。由于法律規(guī)定的不明確，導致在實務操作中，很多登記機關還堅持不得重復抵押，如主債權為一個億，其中一個擔保措施為房地產抵押，抵押房地產的評估價值為5000萬元，登記機關要求抵押金額不得超過評估價值的一定比例，這就可能不利于債權人，因為房地產的價值在不斷變化，有可能在變現時房地產價值為1個億，單單變現房地產就足以實現債權，但由于抵押金額的存在，即使變現價值為1個億，債權人也無法收回全部債權，如果允許重復抵押，可能更有利于保障債權人的利益。為降低法律風險，建議遇到類似情況時，請在信托合同中盡量向投資者披露抵押登記的詳細情況，履行盡職管理職責。
(xief摘自法律事務部副經理 劉文忠)